{"id":66233,"date":"2019-07-18T16:01:48","date_gmt":"2019-07-18T20:01:48","guid":{"rendered":"https:\/\/www.aicanada.ca\/?post_type=article&p=66233"},"modified":"2019-07-18T16:02:48","modified_gmt":"2019-07-18T12:02:48","slug":"le-privilege-juridique-et-son-application-aux-evaluateurs","status":"publish","type":"article","link":"https:\/\/www.aicanada.ca\/fr\/article\/le-privilege-juridique-et-son-application-aux-evaluateurs\/","title":{"rendered":"LE PRIVIL\u00c8GE JURIDIQUE ET SON APPLICATION AUX \u00c9VALUATEURS"},"content":{"rendered":"\n

LE PRIVIL\u00c8GE JURIDIQUE ET SON APPLICATION AUX \u00c9VALUATEURS<\/strong><\/p>\n\n\n\n

Par Shane Rayman, associ\u00e9 et  Conner Harris, avocat, Rayman Beitchman, s.r.l.<\/em><\/p>\n\n\n\n

Dans une action en justice, l\u2019un des enjeux les plus importants pour les parties en litige est l\u2019\u00e9tendue du privil\u00e8ge et son incidence sur la production des documents. Cette notion concerne le travail des t\u00e9moins experts ind\u00e9pendants, comme les \u00e9valuateurs, qui peuvent \u00eatre retenus par les plaideurs pour appuyer et justifier leurs positions avec des preuves sous forme d\u2019opinions. Il est essentiel que les t\u00e9moins experts comprennent les limitations de la confidentialit\u00e9 de leur travail et la port\u00e9e de tout privil\u00e8ge s\u2019appliquant \u00e0 leur travail ou aux rapports r\u00e9dig\u00e9s pour le client engag\u00e9 dans le processus judiciaire.<\/p>\n\n\n\n

Le travail d\u2019un \u00e9valuateur doit \u00eatre confidentiel, conform\u00e9ment aux normes professionnelles pertinentes r\u00e9gissant la profession d\u2019\u00e9valuateur. Les constatations et conclusions d\u2019un \u00e9valuateur, incluant celles pr\u00e9par\u00e9es durant l\u2019action en justice, ne doivent \u00eatre divulgu\u00e9es \u00e0 personne, sauf si le client l\u2019autorise ou si une loi l\u2019oblige.2<\/sup>Le devoir de confidentialit\u00e9 est une affaire de normes et de r\u00e8gles professionnelles. On pr\u00e9sume souvent que la confidentialit\u00e9 \u00e9quivaut \u00e0 la protection offerte par un privil\u00e8ge reconnu l\u00e9galement; ce n\u2019est pas le cas.<\/p>\n\n\n\n

La divulgation du travail effectu\u00e9 par un \u00e9valuateur dans le cadre d\u2019une proc\u00e9dure judiciaire est gouvern\u00e9e par les r\u00e8gles de production se trouvant dans les R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile <\/em>et dans le droit commun du privil\u00e8ge juridique. La protection qu\u2019offre le privil\u00e8ge juridique en vertu de ces r\u00e8gles est moins \u00e9tendue que celle pr\u00e9vue par le devoir de confidentialit\u00e9 d\u00e9crit dans les normes professionnelles encadrant les \u00e9valuateurs. Les \u00e9valuateurs doivent comprendre ces diff\u00e9rences ainsi que les limites de la protection accord\u00e9e \u00e0 leur travail par la confidentialit\u00e9 et le privil\u00e8ge dans l\u2019action en justice. Comprendre les diff\u00e9rences et les limites de confidentialit\u00e9 et de privil\u00e8ge permettra aux \u00e9valuateurs de bien informer leurs clients sur les obligations de divulgation et sur la protection de leurs produits du travail et de leurs analyses, tout en continuant \u00e0 observer leurs normes professionnelles gouvernantes.<\/p>\n\n\n\n

Cet article aborde bri\u00e8vement le devoir de confidentialit\u00e9 visant les \u00e9valuateurs et les diff\u00e9rences fondamentales entre confidentialit\u00e9 et privil\u00e8ge. Il examine \u00e9galement les formes reconnues de privil\u00e8ge juridique dans la l\u00e9gislation canadienne et comment elles peuvent s\u2019appliquer au travail des \u00e9valuateurs. Enfin, il verra comment un \u00e9valuateur peut \u00eatre touch\u00e9 par la divulgation pertinente ou par les obligations de production applicables \u00e0 l\u2019action en justice.<\/p>\n\n\n\n

Confidentialit\u00e9 pour les \u00e9valuateurs<\/strong><\/p>\n\n\n\n

\u00c0 l\u2019instar de plusieurs professionnels, les \u00e9valuateurs ont une obligation professionnelle et \u00e9thique de respecter la confidentialit\u00e9 et la nature d\u00e9licate des informations qui leur sont fournies par un client, ainsi que du travail qu\u2019ils effectuent pour son compte. Ils doivent s\u2019assurer de ne divulguer leurs analyses, opinions ou conclusions \u00e0 personne d\u2019autre qu\u2019au client, sauf instructions contraires (et avec certaines exceptions limit\u00e9es).<\/p>\n\n\n\n

Les normes professionnelles r\u00e9gissant la profession d\u2019\u00e9valuateur, les Normes uniformes de pratique professionnelle en mati\u00e8re d\u2019\u00e9valuation au Canada<\/em> (NUPPEC)<\/em>, d\u00e9crivent les obligations de confidentialit\u00e9 d\u2019un \u00e9valuateur comme suit :<\/p>\n\n\n\n

 \u00ab Il est contraire \u00e0 l\u2019\u00e9thique professionnelle pour un membre : [\u2026]<\/p>\n\n\n\n

4.2.10 De divulguer le r\u00e9sultat d\u2019un contrat de service \u00e0 toute personne autre que le client, except\u00e9 sur autorisation du client; [\u2026]<\/p>\n\n\n\n

5.8 Divulgation [v. 4.2.10, 18.1, 18.2]<\/strong><\/p>\n\n\n\n

5.8.1 Un membre s\u2019engage \u00e0 prot\u00e9ger la nature confidentielle des relations membre-client.<\/p>\n\n\n\n

5.8.2 Un membre ne doit pas divulguer les analyses, opinions et conclusions d\u2019un contrat de service \u00e0 quiconque autre que :<\/p>\n\n\n\n

5.8.2.i le client et les parties sp\u00e9cifiquement autoris\u00e9es par le membre et le client \u00e0 recevoir de telles informations;<\/p>\n\n\n\n

5.8.2.ii les tiers auxquels le membre est l\u00e9galement tenu de fournir cette information dans le cours normal de la loi (p. ex. les tribunaux); ou<\/p>\n\n\n\n

5.8.2.iii un comit\u00e9 autoris\u00e9 ou membre autoris\u00e9 d\u2019un comit\u00e9 de l\u2019Institut.<\/p>\n\n\n\n

5.8.3 Un membre ne doit pas divulguer les informations fournies par un client sous le sceau de la confidentialit\u00e9 \u00e0 quiconque autre que :<\/p>\n\n\n\n

5.8.3.i les parties sp\u00e9cifiquement autoris\u00e9es par le client \u00e0 recevoir ces donn\u00e9es;<\/p>\n\n\n\n

5.8.3.ii les tiers, lorsque le membre est l\u00e9galement tenu de fournir cette information dans le cours normal de la loi; ou<\/p>\n\n\n\n

5.8.3.iii un comit\u00e9 autoris\u00e9 ou membre autoris\u00e9 d\u2019un comit\u00e9 de l\u2019Institut.<\/p>\n\n\n\n

5.8.4 Si l\u2019ex\u00e9cution d\u2019un contrat de service ant\u00e9rieur doit demeurer confidentielle, un membre doit refuser tout autre contrat de service li\u00e9 au m\u00eame bien lorsqu\u2019il existe une condition visant la divulgation de tout contrat de service ant\u00e9rieur. \u00bb<\/p>\n\n\n\n

D\u2019autres dispositions soulignant l\u2019importance du devoir de confidentialit\u00e9 des \u00e9valuateurs professionnels se trouvent dans les Notes de pratique, articles 18.1 et 18.2 des NUPPEC<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

L\u2019obligation de confidentialit\u00e9 d\u2019un \u00e9valuateur est temp\u00e9r\u00e9e par la disposition voulant que leurs analyses, opinions ou conclusions ne soient pas prot\u00e9g\u00e9es lorsqu\u2019un membre est tenu l\u00e9galement de divulguer ces informations dans le \u2039 cours normal de la loi \u203a, ce qui inclut les exigences de production trouv\u00e9es dans les codes de proc\u00e9dures promulgu\u00e9s comme r\u00e8glements sous la l\u00e9gislation validement adopt\u00e9e ainsi que dans le droit commun, comme on le voit dans les d\u00e9cisions rendues par les cours et par d\u2019autres tribunaux comp\u00e9tents.<\/p>\n\n\n\n

Confidentialit\u00e9 par rapport au privil\u00e8ge<\/strong><\/p>\n\n\n\n

On confond souvent les notions de confidentialit\u00e9 et de privil\u00e8ge. Les t\u00e9moins experts ind\u00e9pendants tels les \u00e9valuateurs sont souvent r\u00e9gis par des obligations professionnelles leur imposant un devoir de confidentialit\u00e9 envers leurs clients. Les informations qui sont confidentielles en vertu des obligations \u00e9thiques ou professionnelles sont diff\u00e9rentes des informations privil\u00e9gi\u00e9es, qui peuvent \u00eatre divulgu\u00e9es durant l\u2019interrogatoire pr\u00e9alable.<\/p>\n\n\n\n

On le constate dans l\u2019exception au devoir de confidentialit\u00e9 d\u2019un \u00e9valuateur entra\u00eenant la divulgation mandat\u00e9e par le \u2039 cours normal de la loi \u203a. Les R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile <\/em>encadrant la majorit\u00e9 des proc\u00e8s civils dans la province de l\u2019Ontario sont des r\u00e8gles promulgu\u00e9es en vertu de la Loi sur les tribunaux judiciaires<\/em>. Les obligations de produire des documents relatifs \u00e0 une proc\u00e9dure judiciaire conform\u00e9ment aux R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile <\/em>entrent dans le \u2039 cours normal de la loi \u203a et peuvent abroger les exigences de confidentialit\u00e9 des NUPPEC<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Un exemple sp\u00e9cifique de cette distinction serait les obligations de production dans la sous-r\u00e8gle 31.06(3) des R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile<\/em>. Cette sous-r\u00e8gle permet \u00e0 une partie adverse d\u2019obtenir, dans le cadre de l\u2019interrogatoire pr\u00e9alable, la \u00ab divulgation des constatations, opinions et conclusions d\u2019un expert retenu par ou pour le compte de la partie interrog\u00e9e qui sont pertinentes \u00e0 la question en jeu dans l\u2019action en justice \u00bb. En contexte d\u2019\u00e9valuation, cela inclurait n\u00e9cessairement les \u2039 analyses, opinions ou conclusions indiqu\u00e9es dans le contrat de service \u203a d\u2019un \u00e9valuateur qui sont prot\u00e9g\u00e9es par son devoir de confidentialit\u00e9.<\/p>\n\n\n\n

M\u00eame si les normes professionnelles l\u2019obligent \u00e0 garder ces informations confidentielles entre lui et son client, un \u00e9valuateur retenu par une partie au litige devrait les divulguer, conform\u00e9ment aux R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile<\/em>. \u00c0 moins de tomber dans les limites du privil\u00e8ge reconnu l\u00e9galement, les informations doivent \u00eatre divulgu\u00e9es par l\u2019\u00e9valuateur \u00e0 la partie adverse (un tiers), avec ou sans le consentement du client. Il faut noter que parce que la sous-r\u00e8gle 31.06(3) constitue le \u2039 cours normal de la loi \u203a, ce n\u2019est pas une violation des normes professionnelles pour un \u00e9valuateur de divulguer les informations requises par cette disposition des R\u00e8gles<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

Cet exemple met en relief les diff\u00e9rences entre l\u2019\u00e9tendue de la confidentialit\u00e9 et la protection offerte par le privil\u00e8ge juridique. Il est important que l\u2019\u00e9valuateur connaisse ces diff\u00e9rences pour savoir quelles informations peuvent \u00eatre privil\u00e9gi\u00e9es et quelles informations il sera peut-\u00eatre oblig\u00e9 de divulguer pendant l\u2019action en justice.<\/p>\n\n\n\n

Privil\u00e8ge juridique<\/strong><\/p>\n\n\n\n

On a expliqu\u00e9 la distinction entre le privil\u00e8ge juridique et les principes et devoirs de confidentialit\u00e9 \u00e9thiques ou \u00e9quitables dans The Law of Evidence in Canada<\/em>, comme suit (\u00e0 716) :<\/p>\n\n\n\n

 \u00ab Bien que la confidentialit\u00e9 soit la pierre angulaire de la protection des communications au sein de relations particuli\u00e8res, la confidentialit\u00e9 seule ne suffit pas \u00e0 cr\u00e9er le privil\u00e8ge. La confidentialit\u00e9 peut tout aussi bien cr\u00e9er d\u2019autres obligations et droits l\u00e9gaux et \u00e9thiques, mais elle ne repose pas sur la doctrine probatoire du privil\u00e8ge. \u00bb<\/p>\n\n\n\n

L\u2019hypoth\u00e8se \u00e0 l\u2019effet que les informations ou opinions sont privil\u00e9gi\u00e9es simplement parce qu\u2019elles sont livr\u00e9es sous le sceau de la confidence est incorrecte. Assumer cette fausse hypoth\u00e8se peut mener \u00e0 la divulgation accidentelle d\u2019informations dommageables pour la position de la partie en litige; il faut se garder de le faire, dans la mesure du possible.<\/p>\n\n\n\n

Les origines de la doctrine probatoire du privil\u00e8ge juridique r\u00e9sident dans les communications entre un avocat et son client. Apparue \u00e0 la fin du XVIe si\u00e8cle, elle est devenue la premi\u00e8re cat\u00e9gorie de communications confidentielles \u00e0 jouir du \u2039 privil\u00e8ge \u203a les emp\u00eachant d\u2019\u00eatre divulgu\u00e9es ou produites. Au d\u00e9but, le privil\u00e8ge reposait sur la notion de confiance et d\u2019honneur et sur le fait que l\u2019avocat, un \u00ab homme d\u2019honneur ne trahirait pas un secret et que les juges, eux aussi des hommes d\u2019honneur, ne l\u2019obligeraient pas \u00e0 faire de m\u00eame \u00bb. Dans le contexte des communications avocat-client, le privil\u00e8ge appartient au client, qui seul peut y renoncer.<\/p>\n\n\n\n

Le privil\u00e8ge a \u00e9volu\u00e9 pour inclure trois cat\u00e9gories g\u00e9n\u00e9ralement reconnues int\u00e9ressant les \u00e9valuateurs et dont traitera cette analyse. Ces cat\u00e9gories sont :<\/p>\n\n\n\n

  1. Secret professionnel;<\/li>
  2. Privil\u00e8ge de r\u00e8glement; et<\/li>
  3. Privil\u00e8ge de litige.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

    Les informations cr\u00e9ant un privil\u00e8ge juridique reconnu sont prot\u00e9g\u00e9es de la divulgation ou de la production, qui serait autrement requise par le processus judiciaire. Une telle protection demeure, \u00e0 moins que la partie d\u00e9tenant le privil\u00e8ge n\u2019y renonce ou que le privil\u00e8ge n\u2019expire par application d\u2019une loi.<\/p>\n\n\n\n

    Secret professionnel<\/strong><\/p>\n\n\n\n

    Le secret professionnel prot\u00e8ge les communications entre un avocat et son client lorsqu\u2019elles sont faites confidentiellement et dans le but d\u2019obtenir un avis juridique. L\u2019\u00e9nonc\u00e9 d\u00e9finitif du secret professionnel a \u00e9t\u00e9 formul\u00e9 par J.H. Wigmore et adopt\u00e9 par la Cour supr\u00eame, comme suit :<\/p>\n\n\n\n

    \u00ab Lorsque tout type d\u2019avis juridique est recherch\u00e9, de la part d\u2019un conseiller juridique professionnel en cette capacit\u00e9, les communications relatives \u00e0 cette fin, faites confidentiellement, par le client, sont \u00e0 son instance prot\u00e9g\u00e9es en permanence, de la divulgation par lui-m\u00eame ou par le conseiller juridique, sauf si l\u2019on renonce \u00e0 ladite protection. \u00bb<\/p>\n\n\n\n

    Le privil\u00e8ge est reconnu comme un principe de justice fondamentale qui cr\u00e9e une protection constitutionnelle et qui est d\u2019une importance supr\u00eame dans notre syst\u00e8me judiciaire. Comme il est indiqu\u00e9 dans Guelph <\/em>c. Super Blue Box Recycling Corp.<\/em>, (para 76) :<\/p>\n\n\n\n

    Le but fonctionnel du secret professionnel est au c\u0153ur m\u00eame de l\u2019administration du syst\u00e8me judiciaire. Toute personne, qu\u2019elle soit physique, morale ou gouvernementale, doit avoir acc\u00e8s \u00e0 un conseiller juridique ind\u00e9pendant sans craindre qu\u2019un tel recours soit utilis\u00e9 \u00e0 son d\u00e9triment : Smith <\/em>c.<\/em> Jones<\/em>, RCS 474-475; Fosty<\/em>, RCS 289. Le secret professionnel est un \u00ab droit civil et l\u00e9gal fondamental \u00bb (Solosky<\/em>, RCS 839) et il est \u00ab fondamental au syst\u00e8me judiciaire du Canada \u00bb (R<\/em>. c.<\/em> McClure<\/em>, [2001] 1 RCS 445 (CSC), selon le juge John C. Major).<\/p>\n\n\n\n

    La protection offerte par le privil\u00e8ge juridique n\u2019est pas illimit\u00e9e et ne prot\u00e9gera pas des documents ou des renseignements simplement parce qu\u2019ils sont vers\u00e9s au dossier d\u2019un avocat. Pour \u00eatre prot\u00e9g\u00e9s par le privil\u00e8ge, les documents doivent r\u00e9pondre aux exigences d\u00e9crites ci-dessus; leur inclusion dans le dossier de l\u2019avocat n\u2019est pas un facteur d\u00e9terminant ni m\u00eame particuli\u00e8rement pertinent dans l\u2019analyse. Dans le m\u00eame ordre d\u2019id\u00e9es, les communications ne cr\u00e9ent pas la protection du privil\u00e8ge simplement parce que les avis peuvent y \u00eatre copi\u00e9s. L\u2019analyse \u00e0 savoir si le privil\u00e8ge s\u2019applique en est une de fonds et d\u00e9pend du contenu des dossiers particuliers en question, pas de la seule pr\u00e9sence ou inclusion des avis. Les t\u00e9moins experts, r\u00e9unissant les informations ou communiquant aux fins de litige, doivent se rappeler les limites du secret professionnel.<\/p>\n\n\n\n

    Le secret professionnel existe pour toujours, \u00e0 moins que le client n\u2019y renonce. Le renoncement au privil\u00e8ge peut \u00eatre explicite, mais \u00e9galement implicite. Le renoncement implicite survient quand on s\u2019\u2039 appuie \u203a sur des communications privil\u00e9gi\u00e9es (par exemple lors d\u2019un plaidoyer) ou quand on divulgue des communications privil\u00e9gi\u00e9es dans les productions d\u2019une partie ou les descriptions de la substance des communications lors des interrogatoires. Une fois qu\u2019on a renonc\u00e9 au privil\u00e8ge, la renonciation s\u2019applique \u00e0 l\u2019ensemble des communications. Une partie ne peut pas \u2039 trier \u203a les communications privil\u00e9gi\u00e9es, divulguant celles qui l\u2019avantagent et r\u00e9clamant le privil\u00e8ge pour le reste.<\/p>\n\n\n\n

    Malgr\u00e9 la possibilit\u00e9 de renoncements implicites au privil\u00e8ge, en circonstances normales, les tribunaux sont pr\u00eats \u00e0 pardonner les \u2039 fautes \u203a de divulgation accidentelle, o\u00f9 la partie qui divulgue n\u2019avait pas l\u2019intention de renoncer au privil\u00e8ge et le d\u00e9voilement \u00e9tait une erreur commise sans r\u00e9aliser l\u2019effet de la divulgation. Les \u00e9valuateurs doivent s\u2019assurer de ne pas inclure des informations potentiellement privil\u00e9gi\u00e9es dans tout produit du travail divulgu\u00e9 afin d\u2019\u00e9viter les probl\u00e8mes de \u2039 renoncement \u203a possible au privil\u00e8ge.<\/p>\n\n\n\n

    Le secret professionnel peut s\u2019\u00e9tendre au-del\u00e0 de l\u2019avocat et du client pour inclure une tierce partie lorsque la fonction de celle-ci est \u00ab essentielle ou int\u00e9grante au maintien ou au fonctionnement de la relation avocat-client pour obtenir un avis juridique \u00bb. Cela peut inclure un expert, tel un \u00e9valuateur, quand il agit \u00e0 titre de \u00ab messager, interpr\u00e8te et alter ego \u00bb pour r\u00e9unir les informations fournies par le client et pour les expliquer \u00e0 l\u2019avocat \u00bb. \u00c7a ne s\u2019applique g\u00e9n\u00e9ralement pas lorsqu\u2019un expert agit de mani\u00e8re ind\u00e9pendante et pr\u00e9pare une opinion ind\u00e9pendante.<\/p>\n\n\n\n

    M\u00eame s\u2019il peut arriver que les \u00e9valuateurs agissent comme \u2039 traducteurs \u203a ou messagers en transmettant ou en interpr\u00e9tant l\u2019information, ils le font habituellement dans le contexte de leur propre analyse. Quand la t\u00e2che qu\u2019ils effectuent favorise \u00e9galement leur analyse, le secret professionnel ne prot\u00e9gera pas la communication. Il faut faire preuve de prudence et pr\u00e9sumer qu\u2019une communication entre le client, l\u2019\u00e9valuateur et l\u2019avocat (ou vice-versa), sera prot\u00e9g\u00e9e par le secret professionnel.<\/p>\n\n\n\n

    Privil\u00e8ge de r\u00e8glement<\/strong><\/p>\n\n\n\n

    La deuxi\u00e8me cat\u00e9gorie de privil\u00e8ge juridique reconnu vise les communications faites en vue d\u2019obtenir un r\u00e8glement. On l\u2019appelle habituellement le \u2039 privil\u00e8ge de r\u00e8glement \u203a. La politique sous-tendant le privil\u00e8ge de r\u00e8glement consiste \u00e0 inviter les parties \u00e0 r\u00e9soudre leurs diff\u00e9rends priv\u00e9s sans recourir au litige et \u00e0 encourager des discussions exhaustives, franches et d\u00e9sinhib\u00e9es entre elles afin de r\u00e9soudre la question.<\/p>\n\n\n\n

    Les tribunaux reconnaissent l\u2019existence du privil\u00e8ge de r\u00e8glement en pr\u00e9sence des conditions suivantes :<\/p>\n\n\n\n

    1. Un diff\u00e9rend litigieux doit exister ou \u00eatre envisag\u00e9;<\/li>
    2. La communication doit \u00eatre faite avec l\u2019intention explicite ou implicite qu\u2019elle ne serait pas divulgu\u00e9e \u00e0 la cour en cas d\u2019\u00e9chec des n\u00e9gociations; et<\/li>
    3. Le but de la communication doit \u00eatre de tenter d\u2019obtenir un r\u00e8glement.<\/li><\/ol>\n\n\n\n

      Le privil\u00e8ge de r\u00e8glement prot\u00e8ge non seulement les communications et n\u00e9gociations visant \u00e0 obtenir un r\u00e8glement, mais aussi les d\u00e9tails d\u2019un r\u00e8glement r\u00e9ussi. Il prot\u00e8ge tant les n\u00e9gociations qui r\u00e9ussissent que celles qui \u00e9chouent.<\/p>\n\n\n\n

      Les parties apposent souvent le terme \u2039 sans pr\u00e9judice \u203a dans leur correspondance, entendant par-l\u00e0 que les communications sont faites en vue d\u2019obtenir un r\u00e8glement et qu\u2019elles sont par cons\u00e9quent privil\u00e9gi\u00e9es. Ce terme n\u2019est pas d\u00e9cisoire et offre une assistance limit\u00e9e pour d\u00e9terminer si la communication vis\u00e9e jouit effectivement du privil\u00e8ge. La d\u00e9termination \u00e0 savoir si un document est privil\u00e9gi\u00e9 est une question de fond qui examine si la communication a \u00e9t\u00e9 faite dans l\u2019intention d\u2019obtenir un r\u00e8glement du diff\u00e9rend. Les documents ne portant pas la mention \u2039 sans pr\u00e9judice \u203a, mais qui montrent une telle intention, seront soumis au privil\u00e8ge de r\u00e8glement. Dans le m\u00eame ordre d\u2019id\u00e9es, les documents qui portent la mention \u2039 sans pr\u00e9judice \u203a, mais qui ne sont pas produits dans l\u2019intention de r\u00e9gler le diff\u00e9rend, ne seront pas prot\u00e9g\u00e9s par le privil\u00e8ge de r\u00e8glement.<\/p>\n\n\n\n

      Il est important que les t\u00e9moins experts comprennent l\u2019analyse de fond qui \u00e9taye l\u2019application du privil\u00e8ge de r\u00e8glement. La simple mention \u2039 sans pr\u00e9judice \u203a sur un document ne l\u2019emp\u00eachera pas d\u2019\u00eatre produit. Une cour de r\u00e9vision regardera plut\u00f4t la substance du document pour d\u00e9terminer s\u2019il rencontre les crit\u00e8res d\u2019application du privil\u00e8ge de r\u00e8glement.<\/p>\n\n\n\n

      Le privil\u00e8ge de r\u00e8glement est une protection g\u00e9n\u00e9rique, en ce sens que toutes les communications prenant place pour n\u00e9gocier un r\u00e8glement sont pr\u00e9sum\u00e9es privil\u00e9gi\u00e9es; c\u2019est \u00e0 la partie demandant la production qu\u2019il appartient de r\u00e9futer cette pr\u00e9somption. Comme toutes les classes de privil\u00e8ge juridique, il y a des exceptions au privil\u00e8ge de r\u00e8glement lorsque des documents qui seraient autrement privil\u00e9gi\u00e9s sont n\u00e9anmoins produisibles. Ces exceptions surviendront quand un int\u00e9r\u00eat public oppos\u00e9 pr\u00e9vaut sur l\u2019int\u00e9r\u00eat public en favorisant le r\u00e8glement, l\u00e0 o\u00f9 \u00ab la justice du cas l\u2019exige \u00bb. Voici quelques exemples d\u2019exception au privil\u00e8ge de r\u00e8glement :<\/p>\n\n\n\n

      (1) la communication est ill\u00e9gale; (2) la communication est pr\u00e9judiciable au r\u00e9cipiendaire; (3) on doit d\u00e9terminer si un r\u00e8glement est effectivement intervenu; (4) une p\u00e9riode de limitation est en jeu; ou (5) on doit d\u00e9terminer si une r\u00e9clamation des co\u00fbts d\u2019une action en justice doit \u00eatre faite.<\/p>\n\n\n\n

      Dans certaines circonstances, une opinion d\u2019expert servira \u00e0 obtenir un r\u00e8glement et l\u2019on partagera celle-ci avec la partie adverse \u00e0 cette fin. Dans ce cas, l\u2019opinion ou le rapport d\u2019expert entre dans les communications visant \u00e0 obtenir un r\u00e8glement et doit cr\u00e9er le privil\u00e8ge de r\u00e8glement. L\u2019opinion ou le rapport sera soumis au m\u00eame test que les autres communications faites en vue d\u2019un r\u00e8glement pour d\u00e9terminer s\u2019il est ou non privil\u00e9gi\u00e9.<\/p>\n\n\n\n

      La question du privil\u00e8ge de r\u00e8glement s\u2019appliquant aux rapports d\u2019\u00e9valuation a \u00e9t\u00e9 analys\u00e9e en profondeur par la Commission des affaires municipales de l\u2019Ontario dans Gadzala c. Toronto and Region Conservation Authority<\/em>. Le proc\u00e8s concernait une proc\u00e9dure d\u2019expropriation o\u00f9 l\u2019autorit\u00e9 expropriante (l\u2019intim\u00e9e) r\u00e9clamait le privil\u00e8ge de r\u00e8glement sur deux rapports d\u2019\u00e9valuation fournis aux demandeurs lors des n\u00e9gociations pour l\u2019achat de leur terrain. Celui-ci- fut par la suite expropri\u00e9 par l\u2019intim\u00e9e. Les demandeurs all\u00e9guaient que les deux rapports d\u2019\u00e9valuation avaient \u00e9t\u00e9 r\u00e9alis\u00e9s pour les fins de n\u00e9gocier une transaction immobili\u00e8re avant l\u2019expropriation et, par cons\u00e9quent, n\u2019avaient pas \u00e9t\u00e9 pr\u00e9par\u00e9s en contemplation d\u2019un diff\u00e9rend litigieux. C\u2019\u00e9tait donc leur pr\u00e9tention que le privil\u00e8ge de r\u00e8glement ne s\u2019appliquait pas aux rapports.<\/p>\n\n\n\n

       La Commission consid\u00e9rait que les n\u00e9gociations \u00e9taient d\u00e9j\u00e0 en cours entre le d\u00e9fendeur et l\u2019intim\u00e9e au moment o\u00f9 les rapports ont \u00e9t\u00e9 pr\u00e9par\u00e9s. Les communications entre le demandeur et l\u2019intim\u00e9e \u00e9taient structur\u00e9es de fa\u00e7on \u00e0 pr\u00e9voir le r\u00e8glement d\u2019une expropriation potentielle et non seulement une n\u00e9gociation immobili\u00e8re.34<\/a> La Commission a conclu que les rapports d\u2019\u00e9valuation \u00e9taient prot\u00e9g\u00e9s par le privil\u00e8ge de r\u00e8glement et, par cons\u00e9quent, ne pouvaient pas \u00eatre divulgu\u00e9s pendant les proc\u00e9dures.<\/p>\n\n\n\n

      En plus des \u00e9l\u00e9ments de droit commun du privil\u00e8ge de r\u00e8glement, les R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile <\/em>consid\u00e8rent que toutes les communications se d\u00e9roulant dans une s\u00e9ance de m\u00e9diation sont des \u00ab discussions de r\u00e8glement sans pr\u00e9judice \u00bb cr\u00e9ant un privil\u00e8ge de r\u00e8glement.35<\/a> Un rapport d\u2019expert produit seulement dans le cadre des communications d\u2019une partie lors de la m\u00e9diation serait vraisemblablement prot\u00e9g\u00e9 par le privil\u00e8ge de r\u00e8glement en vertu de cette disposition. Pour maintenir le privil\u00e8ge de r\u00e8glement sur un tel rapport d\u2019expert, celui-ci doit \u00eatre pr\u00e9par\u00e9 principalement ou exclusivement pour r\u00e9soudre un diff\u00e9rend. On doit exprimer clairement cette intention, par \u00e9crit, au moment o\u00f9 le rapport est produit. Un \u00e9valuateur voudra peut-\u00eatre aussi inclure dans le texte du rapport la raison pour laquelle il est r\u00e9dig\u00e9. C\u2019est l\u2019une des circonstances o\u00f9 il pourrait \u00eatre utile d\u2019apposer la mention \u2039 sans pr\u00e9judice \u203a sur le rapport.<\/p>\n\n\n\n

      Privil\u00e8ge de litige<\/strong><\/p>\n\n\n\n

      Le privil\u00e8ge de litige prot\u00e8ge les documents et les communications dont le but principal est la pr\u00e9paration au litige; des exemples typiques comprennent le dossier de l\u2019avocat et les communications orales ou \u00e9crites entre un avocat et des tierces parties, comme des experts ou d\u2019autres t\u00e9moins.<\/p>\n\n\n\n

      Le privil\u00e8ge de litige est distinct du secret professionnel, m\u00eame si les deux ont un but en commun : \u00ab l\u2019administration s\u00fbre et efficace de la justice conform\u00e9ment \u00e0 la loi \u00bb. Cette relation distincte, mais interreli\u00e9e, a \u00e9t\u00e9 d\u00e9crite comme suit :<\/p>\n\n\n\n

      \u00ab Il est crucial de faire la distinction entre le privil\u00e8ge relatif au litige et le secret professionnel de l\u2019avocat. Au moins trois diff\u00e9rences importantes, \u00e0 mon sens, existent entre les deux. Premi\u00e8rement, le secret professionnel de l\u2019avocat ne s\u2019applique qu\u2019aux communications confidentielles entre le client et son avocat. Le privil\u00e8ge relatif au litige, en revanche, s\u2019applique aux communications \u00e0 caract\u00e8re non confidentiel entre l\u2019avocat et des tiers et englobe m\u00eame des documents qui ne sont pas de la nature d\u2019une communication. Deuxi\u00e8mement, le secret professionnel de l\u2019avocat existe chaque fois qu\u2019un client consulte son avocat, que ce soit \u00e0 propos d\u2019un litige ou non. Le privil\u00e8ge relatif au litige, en revanche, ne s\u2019applique que dans le contexte du litige lui\u2011m\u00eame. Troisi\u00e8mement, et c\u2019est ce qui importe le plus, le fondement du secret professionnel de l\u2019avocat est tr\u00e8s diff\u00e9rent de celui du privil\u00e8ge relatif au litige. Cette diff\u00e9rence m\u00e9rite qu\u2019on s\u2019y arr\u00eate. L\u2019int\u00e9r\u00eat qui sous\u2011tend la protection contre la divulgation accord\u00e9e aux communications entre un client et son avocat est l\u2019int\u00e9r\u00eat de tous les citoyens dans la possibilit\u00e9 de consulter sans r\u00e9serve et facilement un avocat. Si une personne ne peut pas faire de confidences \u00e0 un avocat en sachant que ce qu\u2019elle lui confie ne sera pas r\u00e9v\u00e9l\u00e9, il lui sera difficile, voire impossible, d\u2019obtenir en toute franchise des conseils juridiques judicieux.<\/p>\n\n\n\n

      \u00ab Le privil\u00e8ge relatif au litige, en revanche, est adapt\u00e9 directement au processus du litige. Son but ne s\u2019explique pas valablement par la n\u00e9cessit\u00e9 de prot\u00e9ger les communications entre un avocat et son client pour permettre au client d\u2019obtenir des conseils juridiques, soit l\u2019int\u00e9r\u00eat que prot\u00e8ge le secret professionnel de l\u2019avocat. Son objet se rattache plus particuli\u00e8rement aux besoins du processus du proc\u00e8s contradictoire. Le privil\u00e8ge relatif au litige est bas\u00e9 sur le besoin d\u2019une zone prot\u00e9g\u00e9e destin\u00e9e \u00e0 faciliter, pour l\u2019avocat, l\u2019enqu\u00eate et la pr\u00e9paration du dossier en vue de l\u2019instruction contradictoire. Autrement dit, le privil\u00e8ge relatif au litige vise \u00e0 faciliter un processus (le processus contradictoire), tandis que le secret professionnel de l\u2019avocat vise \u00e0 prot\u00e9ger une relation (la relation de confiance entre un avocat et son client). \u00bb<\/p>\n\n\n\n

      Le motif de la politique sur le privil\u00e8ge de litige a r\u00e9cemment \u00e9t\u00e9 soulign\u00e9 comme suit par la Cour supr\u00eame du Canada :<\/p>\n\n\n\n

       \u00ab [L\u2019]avocat ne doit pas \u00eatre g\u00ean\u00e9 dans la pr\u00e9paration du dossier de son client par la possibilit\u00e9 que des documents qu\u2019il r\u00e9dige peuvent \u00eatre retir\u00e9s de son dossier et d\u00e9pos\u00e9s devant le tribunal, \u00e0 des fins autres que celles qu\u2019il envisage. Les documents qui aideraient \u00e0 mettre \u00e0 jour la v\u00e9rit\u00e9 s\u2019ils \u00e9taient pr\u00e9sent\u00e9s de la fa\u00e7on pr\u00e9vue par l\u2019avocat qui en a dirig\u00e9 la pr\u00e9paration pourraient fort bien servir \u00e0 fausser la v\u00e9rit\u00e9 s\u2019ils \u00e9taient soumis par une partie adverse qui ne comprend pas ce qui a donn\u00e9 lieu \u00e0 leur r\u00e9daction. Si les avocats pouvaient fouiller dans les dossiers les uns des autres au moyen du processus de la communication pr\u00e9alable, la simple pr\u00e9paration des dossiers pour l\u2019instruction se transformerait en un regrettable travesti de notre syst\u00e8me actuel [soulign\u00e9 dans le texte original]. \u00bb<\/p>\n\n\n\n

      Contrairement au secret professionnel, le privil\u00e8ge de litige n\u2019est \u2039 ni absolu en port\u00e9e ni permanent en dur\u00e9e \u203a. Il ne vise que les documents dont l\u2019\u2039 objectif principal \u203a est le litige et expire lorsque le litige prend fin.<\/p>\n\n\n\n

      Le privil\u00e8ge de litige est \u00e9galement appel\u00e9 \u2039 privil\u00e8ge de produit du travail \u203a, car il repr\u00e9sente tous les produits du travail qu\u2019un avocat assemble dans un dossier, ce qui constitue le travail de l\u2019avocat et la somme totale de ses connaissances, ses recherches et ses comp\u00e9tences. Quand un rapport d\u2019expert est pr\u00e9par\u00e9 \u00e0 la demande d\u2019un avocat qui s\u2019en servira dans un litige, ce rapport cr\u00e9e aussi le privil\u00e8ge de litige.<\/p>\n\n\n\n

      Le privil\u00e8ge de litige qui s\u2019applique au rapport d\u2019expert est r\u00e9voqu\u00e9 une fois que le document est d\u00e9pos\u00e9 \u00e0 la cour ou au tribunal qui d\u00e9terminera le litige \u00e0 examiner. Alors, les parties adverses ont le droit de voir non seulement le rapport d\u2019expert, mais aussi tous les documents de travail pertinents et mat\u00e9riels pr\u00e9par\u00e9s \u00e0 l\u2019appui du rapport. L\u2019application du privil\u00e8ge de litige \u00e0 un rapport d\u2019expert est aussi r\u00e9voqu\u00e9e en vertu des R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile<\/em>, mentionn\u00e9es plus t\u00f4t et dont on discutera plus avant ci-dessous.<\/p>\n\n\n\n

      Divulgation de constatations et rapports d\u2019experts sous les R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile<\/em><\/strong><\/p>\n\n\n\n

      La mesure dans laquelle une opinion d\u2019expert et les faits et constatations sous-jacents doivent \u00eatre divulgu\u00e9s avant le proc\u00e8s dans le cadre de l\u2019action en justice est d\u00e9crite dans les R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile<\/em>. Comme nous l\u2019avons d\u00e9j\u00e0 vu dans cet article, la sous-r\u00e8gle 31.06(3) d\u00e9termine dans quelle mesure une partie adverse peut examiner la preuve d\u2019expert obtenue au nom de la partie interrog\u00e9e. Elle permet \u00e0 la partie adverse d\u2019obtenir la production des \u2039 constatations, opinions et conclusions \u203a de l\u2019expert de la partie interrog\u00e9e dans le cadre de l\u2019examen hors cour effectu\u00e9 durant l\u2019\u2039 interrogatoire pr\u00e9alable \u203a. La r\u00e8gle s\u2019applique seulement au stade pr\u00e9alable et non pendant toute la dur\u00e9e de la proc\u00e9dure.<\/p>\n\n\n\n

      L\u2019application de la sous-r\u00e8gle 31.06(3) et l\u2019\u00e9tendue de l\u2019interrogatoire pr\u00e9alable li\u00e9 \u00e0 une opinion d\u2019expert sont assujetties \u00e0 la d\u00e9finition des termes \u2039 constatations, opinions et conclusions \u203a apparaissant dans la r\u00e8gle. La port\u00e9e de ces termes a \u00e9t\u00e9 d\u00e9crite par le juge Lofchik dans Turner (Litigation Guardian of) v Dyck <\/em>:<\/p>\n\n\n\n

      \u00ab La port\u00e9e des \u201cconstatations, opinions et conclusions\u201d <\/em>dans la r\u00e8gle 31.06 est large et inclut les informations et les donn\u00e9es obtenues par l\u2019expert, contenues dans les documents ou obtenues lors d\u2019entrevues sur la base desquels les conclusions sont tir\u00e9es et les opinions form\u00e9es. Les informations et donn\u00e9es peuvent comprendre des recherches, documents, calculs et donn\u00e9es factuelles, alors que les termes \u201cconstatations, opinions et conclusions\u201d <\/em>sont assez vastes pour inclure les notes d\u2019inspection, les donn\u00e9es brutes et les dossiers mont\u00e9s et utilis\u00e9s par l\u2019expert pour pr\u00e9parer son rapport dans la mesure o\u00f9 les \u00e9tayages factuels \u00e0 l\u2019appui des opinions ou conclusions ne sont pas d\u00e9crits dans le rapport. Dans la mesure o\u00f9 les opinions et conclusions du rapport s\u2019appuient sur les informations communiqu\u00e9es par l\u2019avocat aux experts, m\u00eame si le r\u00e9sultat des recherches et le produit du travail de l\u2019avocat, la prestation de ces informations aux experts et la confiance en celles-ci par les experts pour former leurs opinions et tirer leurs conclusions r\u00e9voque tout privil\u00e8ge qui peut \u00eatre li\u00e9 \u00e0 ces informations. \u00bb<\/p>\n\n\n\n

      La Cour d\u2019appel de l\u2019Ontario a plus r\u00e9cemment clarifi\u00e9 l\u2019\u00e9tendue des informations produisibles concernant un rapport d\u2019expert comme \u00e9tant la \u00ab documentation li\u00e9e \u00e0 la formation d\u2019une opinion exprim\u00e9e \u00bb.47<\/a> La sous-r\u00e8gle 31.06(3) n\u2019oblige pas un expert \u00e0 produire son rapport proprement dit au stade pr\u00e9alable, mais seulement les constatations, opinions et conclusions sous-tendant le rapport.48<\/a> Mais dans la pratique, on soumet habituellement le rapport lui-m\u00eame pour se d\u00e9charger des obligations d\u00e9crites dans la sous-r\u00e8gle 31.06(3).49<\/a> Cela pourrait \u00eatre probl\u00e9matique si le rapport \u00e9tait produit t\u00f4t dans les proc\u00e9dures, \u00e9tant donn\u00e9 la renonciation implicite au privil\u00e8ge de litige accompagnant cette production.<\/p>\n\n\n\n

      Pour ne pas avoir de tels probl\u00e8mes, la sous-r\u00e8gle 31.06(3) permet \u00e0 une partie d\u2019\u00e9viter imm\u00e9diatement de se conformer \u00e0 la r\u00e8gle au stade pr\u00e9alable, au cas o\u00f9 la partie ne soit pas encore certaine si elle utilisera au rapport d\u2019expert. La sous-r\u00e8gle 31.06(3) exige la production des informations requises d\u2019un expert, \u00e0 moins que \u00ab la partie interrog\u00e9e d\u00e9cide de ne pas faire t\u00e9moigner l\u2019expert au proc\u00e8s \u00bb. Cette exigence n\u2019est pas con\u00e7ue pour forcer un plaideur \u00e0 d\u00e9cider s\u2019il aura recours ou non \u00e0 un expert durant le proc\u00e8s et elle lui permet de reporter sa d\u00e9cision jusqu\u2019\u00e0 une p\u00e9riode raisonnable avant le proc\u00e8s.50<\/a> La Cour sup\u00e9rieure de justice de l\u2019Ontario a r\u00e9sum\u00e9 comme suit l\u2019application de la sous- r\u00e8gle 31.06(3) durant l\u2019interrogatoire pr\u00e9alable :<\/p>\n\n\n\n

      \u00ab Apr\u00e8s avoir examin\u00e9 la sous-r\u00e8gle 31.06(3) et les cas cit\u00e9s par l\u2019avocat, je tire les conclusions suivantes :<\/p>\n\n\n\n

        1. Lors de l\u2019interrogatoire pr\u00e9alable, une partie doit r\u00e9pondre \u00e0 savoir si elle a ou non retenu les services d\u2019un expert.<\/li>
        2. On peut demander \u00e0 une partie si elle a re\u00e7u des constatations, opinions ou conclusions pr\u00e9liminaires, m\u00eame oralement.<\/li>
        3. Ces constatations, opinions ou conclusions doivent \u00eatre divulgu\u00e9es, \u00e0 moins que la partie d\u00e9cide de ne pas faire t\u00e9moigner l\u2019expert au proc\u00e8s.<\/li>
        4. Au stade pr\u00e9liminaire, une partie peut avoir \u00e0 d\u00e9cider de ne pas faire appel \u00e0 son expert au proc\u00e8s et elle peut maintenir tout privil\u00e8ge sur tout rapport, \u00e0 condition qu\u2019elle ait pris cette d\u00e9cision.<\/li>
        5. L\u2019avocat peut refuser de r\u00e9pondre \u00e0 la question sur son initiative de conseiller la partie interrogatrice sur sa d\u00e9cision dans une p\u00e9riode de temps raisonnable; habituellement, avant la conf\u00e9rence de r\u00e8glement.<\/li>
        6. En l\u2019absence d\u2019une telle initiative, la cour peut exiger qu\u2019une partie r\u00e9ponde \u00e0 la question ou fixe une limite de temps pour prendre la d\u00e9cision. C\u2019est un compl\u00e9ment n\u00e9cessaire \u00e0 l\u2019autorit\u00e9 de la cour de fixer une date pour le d\u00e9p\u00f4t d\u2019un rapport d\u2019expert avant les p\u00e9riodes de temps prescrites par la r\u00e8gle 53.03. \u00bb<\/li><\/ol><\/li><\/ol>\n\n\n\n

          L\u2019\u00e9ch\u00e9ancier pour le d\u00e9p\u00f4t d\u2019un rapport d\u2019expert (et son contenu) qui sera utilis\u00e9 au proc\u00e8s sont d\u00e9crits dans la r\u00e8gle 53.03 des R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile<\/em>. Cette r\u00e8gle se lit comme suit :<\/p>\n\n\n\n

          \u00ab 53.03 (1) La partie qui se propose d\u2019appeler un expert \u00e0 t\u00e9moigner au proc\u00e8s signifie aux autres parties \u00e0 l\u2019action, au moins 90 jours avant la conf\u00e9rence pr\u00e9paratoire au proc\u00e8s exig\u00e9e aux termes de la sous-r\u00e8gle 50.02 (1) ou (2), et fournit aux autres parties \u00e0 l\u2019action un rapport sign\u00e9 par l\u2019expert et contenant les renseignements \u00e9num\u00e9r\u00e9s au paragraphe (2.1).
          (2) La partie qui se propose d\u2019appeler un expert \u00e0 t\u00e9moigner au proc\u00e8s en r\u00e9ponse au t\u00e9moignage de l\u2019expert d\u2019une autre partie signifie aux autres parties \u00e0 l\u2019action, au moins 60 jours avant la conf\u00e9rence pr\u00e9paratoire au proc\u00e8s, un rapport sign\u00e9 par l\u2019expert et contenant les renseignements \u00e9num\u00e9r\u00e9s au paragraphe (2.1).<\/p>\n\n\n\n

          (2.1) Le rapport produit pour l\u2019application du paragraphe (1) ou (2) contient les renseignements suivants :<\/p>\n\n\n\n

            1. Les nom, adresse et domaine de comp\u00e9tence de l\u2019expert.<\/li>
            2. Les qualit\u00e9s de l\u2019expert ainsi que son exp\u00e9rience de travail et sa formation dans son domaine de comp\u00e9tence.<\/li>
            3. Les directives donn\u00e9es \u00e0 l\u2019expert en ce qui concerne l\u2019instance.<\/li>
            4. La nature de l\u2019opinion sollicit\u00e9e et chaque question dans l\u2019instance sur laquelle porte l\u2019opinion.<\/li>
            5. L\u2019opinion de l\u2019expert sur chaque question et, si une gamme d\u2019opinions est donn\u00e9e, un r\u00e9sum\u00e9 de la gamme et les motifs de l\u2019opinion de l\u2019expert comprise dans cette gamme.
              1. Les motifs \u00e0 l\u2019appui de l\u2019opinion de l\u2019expert, notamment :
                i. une description des hypoth\u00e8ses factuelles sur lesquelles l\u2019opinion est fond\u00e9e,
                ii. une description de la recherche effectu\u00e9e par l\u2019expert qui l\u2019a amen\u00e9 \u00e0 formuler son opinion,
                iii. la liste des documents, s\u2019il y a lieu, sur lesquels l\u2019expert s\u2019est appuy\u00e9 pour formuler son opinion.<\/li>
              2. Une attestation de l\u2019obligation de l\u2019expert (formule 53) sign\u00e9e par l\u2019expert.<\/li><\/ol><\/li><\/ol><\/li><\/ol>\n\n\n\n

                \u00c9ch\u00e9ancier pour la signification des rapports
                (2.2) Dans les 60 jours qui suivent l\u2019inscription d\u2019une action pour instruction, les parties conviennent d\u2019un \u00e9ch\u00e9ancier fixant les dates pour la signification des rapports d\u2019experts afin de satisfaire aux exigences des paragraphes (1) et (2), sauf ordonnance contraire du tribunal.<\/p>\n\n\n\n

                Il ne sera pas permis \u00e0 un expert de t\u00e9moigner dans des domaines non mentionn\u00e9s dans son rapport, en vertu de la r\u00e8gle 53.03.52<\/a> Les tribunaux administratifs ont l\u2019autorit\u00e9 de cr\u00e9er leurs propres r\u00e8gles sur la divulgation pr\u00e9alable du rapport d\u2019expert.53<\/a> Pour les litiges relatifs \u00e0 l\u2019expropriation, certains organes administratifs, comme le Tribunal d\u2019appel de l\u2019am\u00e9nagement local (auparavant la Commission des affaires municipales de l\u2019Ontario) incorporent dans leur propre proc\u00e9dure les r\u00e8gles gouvernant l\u2019\u00e9change des rapports d\u2019experts se trouvant dans les R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile<\/em>.54<\/a><\/p>\n\n\n\n

                Il semble que la vaste port\u00e9e de l\u2019interrogatoire s\u2019applique \u00e9galement \u00e0 la production et aux obligations de divulgation encadrant les t\u00e9moins experts comme les \u00e9valuateurs. Ces obligations de production peuvent survenir m\u00eame dans les premiers stades du litige. Bien qu\u2019elles soient quelque peu abrog\u00e9es par les limites du privil\u00e8ge de litige, les t\u00e9moins experts doivent conna\u00eetre les obligations, \u00e0 partir du moment o\u00f9 on retient leurs services, pour s\u2019assurer que leur client ne subisse pas de pr\u00e9judice par la divulgation ou la production d\u2019informations autrement confidentielles.<\/p>\n\n\n\n

                \u00c9tendue des documents produisibles dans le dossier d\u2019expert<\/strong><\/p>\n\n\n\n

                La livraison d\u2019un rapport d\u2019expert \u00e0 la partie adverse lors de proc\u00e9dures judiciaires signifie le \u2039 renoncement implicite \u203a au privil\u00e8ge de litige sur ce rapport, tel qu\u2019indiqu\u00e9 pr\u00e9c\u00e9demment. La divulgation d\u2019un rapport d\u2019expert \u00e0 un autre expert seulement, et non \u00e0 la partie adverse ou \u00e0 son avocat, ne constituera g\u00e9n\u00e9ralement pas un renoncement au privil\u00e8ge de litige.55<\/a> Comme pour le secret professionnel, si la divulgation d\u2019un tel rapport \u00e0 la partie adverse est accidentelle et si la partie fautive souhaite sinc\u00e8rement maintenir le privil\u00e8ge sur le rapport, la Cour peut la d\u00e9gager du renoncement.<\/p>\n\n\n\n

                L\u2019\u00e9tendue du privil\u00e8ge de litige et les documents devant \u00eatre produits par un expert, conform\u00e9ment aux obligations de production du droit commun, et ceux d\u00e9crits dans les R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile<\/em>, ont r\u00e9cemment soulev\u00e9 la controverse dans les cours. Certains juges de la Cour sup\u00e9rieure de justice de l\u2019Ontario (et ailleurs) ont remis en question la sagesse d\u2019\u00e9tendre le privil\u00e8ge de litige \u00e0 la pr\u00e9paration d\u2019un rapport d\u2019expert. La controverse fait suite \u00e0 l\u2019importance grandissante de la preuve d\u2019expert pour la r\u00e9solution des proc\u00e9dures judiciaires et au souci des cours d\u2019assurer l\u2019ind\u00e9pendance et l\u2019objectivit\u00e9 des t\u00e9moins experts retenus par les plaideurs.<\/p>\n\n\n\n

                Suite \u00e0 cette controverse, on avait observ\u00e9 une tendance croissante en faveur de la production de presque tout le dossier d\u2019un t\u00e9moin expert, y compris les communications avec l\u2019avocat et les rapports pr\u00e9liminaires. Cette tendance \u00e9tait probl\u00e9matique, tant pour les membres du barreau que pour les professionnels retenus comme t\u00e9moins experts. Ce qui d\u00e9rangeait beaucoup \u00e9tait la production des communications entre l\u2019avocat et les t\u00e9moins experts et des premi\u00e8res \u00e9bauches du rapport d\u2019expert qui auraient pu \u00eatre \u00e9chang\u00e9es entre l\u2019avocat et les experts. On a d\u00e9crit les probl\u00e8mes d\u2019une telle m\u00e9thode comme suit :<\/p>\n\n\n\n

                \u00ab\u2026 serait contraire \u00e0 la doctrine existante et nuirait \u00e0 la pr\u00e9paration ad\u00e9quate. Une telle r\u00e8gle d\u00e9couragerait les participants de r\u00e9sumer les opinions pr\u00e9liminaires par \u00e9crit, \u00e9tape n\u00e9cessaire \u00e0 la formation d\u2019une opinion saine et compl\u00e8te. Forcer la production de toutes les \u00e9bauches, bonnes et mauvaises, d\u00e9couragerait les parties de retenir les services d\u2019experts pour fournir des opinions calmes et r\u00e9fl\u00e9chies et favoriserait plut\u00f4t des rapports partisans et non \u00e9quilibr\u00e9s. Permettre d\u2019explorer librement les diff\u00e9rences entre un rapport d\u00e9finitif et une \u00e9bauche pr\u00e9alable emp\u00eacherait ind\u00fbment une partie de bien se pr\u00e9parer au proc\u00e8s et risquerait de prolonger inutilement les proc\u00e9dures. \u00bb<\/p>\n\n\n\n

                Une grande partie de la controverse entourant cet enjeu a \u00e9t\u00e9 r\u00e9solue avec la d\u00e9cision rendue par la Cour d\u2019appel de l\u2019Ontario en 2015 dans le proc\u00e8s Moore c. Getahun <\/em>(pour lequel une demande d\u2019autorisation d\u2019en appeler devant la Cour supr\u00eame du Canada a \u00e9t\u00e9 rejet\u00e9e). Dans cette affaire, la cour a confirm\u00e9 que la loi n\u2019impose pr\u00e9sentement aucune obligation de produire routini\u00e8rement l\u2019\u00e9bauche d\u2019un rapport d\u2019expert dans l\u2019action en justice. Il n\u2019y a pas non plus d\u2019obligation de produire les communications intervenant entre l\u2019avocat et un expert concernant la pr\u00e9paration du rapport d\u2019expert. Le renoncement implicite au privil\u00e8ge de litige occasionn\u00e9 par le d\u00e9p\u00f4t officiel d\u2019un rapport d\u2019expert ne s\u2019\u00e9tend pas habituellement aux aspects du dossier d\u2019un expert.<\/p>\n\n\n\n

                 Cette r\u00e8gle g\u00e9n\u00e9rale comporte cependant des exceptions. Il est \u00e9vident qu\u2019un avocat \u2212 ou tout participant au litige \u2212 aurait tort d\u2019interf\u00e9rer avec le devoir d\u2019ind\u00e9pendance et d\u2019objectivit\u00e9 d\u2019un expert. Du m\u00eame coup, on ne devrait pas utiliser le privil\u00e8ge de litige pour cacher la mauvaise conduite d\u2019une partie. Les cours se r\u00e9servent un r\u00f4le de supervision pour assurer que l\u2019ind\u00e9pendance et l\u2019impartialit\u00e9 des t\u00e9moins experts soient maintenues. Si une partie peut d\u00e9montrer un fondement factuel pour appuyer un doute raisonnable \u00e0 l\u2019effet que l\u2019avocat a influenc\u00e9 ind\u00fbment un expert ou son opinion, les rapports pr\u00e9liminaires et les d\u00e9tails des communications \u00e9chang\u00e9es avec l\u2019avocat deviendront produisibles. Ce fondement factuel doit \u00eatre plus qu\u2019une simple preuve de communication entre l\u2019avocat et un expert lors de la pr\u00e9paration du rapport d\u2019expert.<\/p>\n\n\n\n

                L\u2019information qui sera produisible conform\u00e9ment aux R\u00e8gles de proc\u00e9dure civile<\/em> et \u00e0 laquelle s\u2019applique le renoncement implicite au privil\u00e8ge de litige soulev\u00e9 par la livraison du rapport d\u2019expert dans le d\u00e9roulement ordinaire du litige est l\u2019\u2039 information de base \u203a du rapport d\u2019expert. Cette information de base se limite en g\u00e9n\u00e9ral \u00e0 la documentation relative \u00e0 la formation d\u2019une opinion exprim\u00e9e par le t\u00e9moin expert.<\/p>\n\n\n\n

                Les cat\u00e9gories d\u2019information de base qui seront produisibles \u00e0 la livraison du rapport d\u2019expert utilis\u00e9 au proc\u00e8s ne sont pas immuables. N\u00e9anmoins, les cours ont r\u00e9fl\u00e9chi longuement \u00e0 la question et ont conclu que les cat\u00e9gories comprennent :<\/p>\n\n\n\n