Questions Juridiques – Témoins experts : ébauches et avocat
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L’indépendance et l’impartialité d’un expert peuvent être compromises à un moment particulier, soit lorsque l’ébauche de son rapport est examinée par l’avocat mandant dans le cadre du processus de préparation de celui-ci.
Par John Shevchuk, avocat et notaire, C.Arb, AACI (Hon)
Un évaluateur chargé de donner son avis dans le contexte d’un litige prépare invariablement au moins une ébauche avant de présenter son rapport final. La procédure fréquemment utilisée consiste à fournir les ébauches à l’avocat mandant afin qu’il les examine et fasse des commentaires. Cependant, une récente décision du tribunal de l’Ontario, tirée de l’affaire Moore v. Getahun 2014 ONSC 237 [Moore], soulève la perspective d’interdire immédiatement cette pratique.
Afin de mieux comprendre l’éventuelle nouvelle réalité découlant de l’affaire Moore, certaines données historiques s’avèrent utiles. Dans les années 1980, et même avant, le fait que les témoins experts agissaient très souvent à titre d’avocats de la partie y ayant recours préoccupait grandement les milieux juridiques. Cette question a atteint un point critique dans certaines provinces et territoires en raison de la promulgation de règles stipulant expressément que la principale fonction des experts consiste à aider le tribunal devant lequel ils comparaissent à titre de témoins.1
L’indépendance et l’impartialité d’un expert peuvent être compromises à un moment particulier, soit lorsque l’ébauche de son rapport est examinée par l’avocat mandant dans le cadre du processus de préparation de celui-ci. La décision de la Cour suprême de la Colombie-Britannique dans l’affaire Vancouver Community College v Phillips Barratt (1988), 26 B.C.L.R. (2d) 296 [VCC] illustre bien la problématique soulevée dans le présent article, car il a été constaté, lors du contre-interrogatoire, que l’avocat mandant avait joué un rôle important dans la rédaction du rapport des experts. De manière compréhensible, la Cour ne fut pas impressionnée et a rejeté les opinions des experts. Le juge Finch (à l’époque) avait écrit ce qui suit :
Je ne souhaite en aucun cas condamner la modification ou la reformulation des rapports d’un expert présentés comme éléments de preuve par celui-ci, ou, préparés dans le but de conseiller l’avocat mandant ou les plaideurs. Je ne souhaite également pas condamner la consultation des experts par l’avocat mandant au cours des pourparlers préliminaires au procès, alors que les rapports sont en cours de production. Néanmoins, il est de la plus haute importance que, pendant les processus de reformulation et de consultation, l’indépendance, l’objectivité et l’intégrité de l’expert ne soient pas compromises. Je suis persuadé que c’est habituellement le cas, et qu’autant l’avocat mandant que les experts respectent les limites essentielles entourant les discussions entre eux au sujet du rapport en cours de préparation.
Historiquement, la question selon laquelle l’avocat mandant jouerait un rôle trop important dans la production du rapport a été abordée par le biais d’ordonnances de production d’ébauches de rapports d’experts, du dossier de travail et du contre-interrogatoire de l’expert témoin concernant la préparation du rapport et le rôle de l’avocat mandant. Jusqu’à la décision de l’affaire Moore, il est juste de dire que l’avocat mandant aurait considéré ces mesures comme des dispositifs de protection appropriés servant à éviter qu’il devienne trop impliqué dans l’élaboration du rapport. En ce sens, la plupart des avocats mandants ne voudraient pas risquer de nuire à la crédibilité d’un expert et ainsi influencer son opinion; si l’avocat mandant dépassait les limites, le tribunal pourrait régler la situation en examinant les ébauches et en contre-interrogeant la partie adverse. Les modifications d’une ébauche à l’autre démontrent le processus de réflexion de l’expert et possiblement le degré auquel il a été influencé de façon inappropriée par l’avocat mandant ou les clients. L’avocat chargé d’effectuer le contre-interrogatoire utilise les ébauches afin de tenter de démontrer que l’expert a laissé tomber son objectivité pour défendre les droits de la partie ayant retenu ses services. Pendant ce processus, le tribunal décisionnel a l’occasion d’évaluer l’impartialité de l’expert.
Le juge Finch a fourni d’autres éléments d’orientation lors d’une allocution :2
… à mon avis, les « communications entre l’avocat mandant et les experts » s’avèrent essentielles à la formulation du témoignage de l’expert afin qu’il soit fiable et utile pour le tribunal. J’estime également que de telles communications s’avèrent essentielles au caractère utile du témoignage de l’expert du point de vue du client. Un témoignage subjectif ne peut pas aider un client à décider s’il doit recourir ou non à un tribunal, ni aider le tribunal à essayer de découvrir la vérité.
… Je ne crois pas qu’il y a, ou qu’il devrait y avoir, des restrictions touchant les échanges entre les avocats mandants et leurs experts-conseils avant le témoignage ou le procès, ainsi que la façon dont ils se déroulent…
Néanmoins, je pense que, lorsque la décision prise vise à transformer l’opinion de l’expert en preuve, à l’oral ou à l’écrit, l’avocat mandant peut s’attendre à subir un contre-interrogatoire rigoureux. Par conséquent, il faut alors évaluer si les avantages espérés pèseront plus lourds dans la balance que les éventuels inconvénients. Un expert digne de confiance ne sera pas gêné de divulguer les communications qu’il a eues avec l’avocat mandant avant le procès. L’avocat mandant ne sera pas non plus embarrassé si ses communications visaient à peaufiner une opinion objective fondée sur des hypothèses factuelles raisonnables.
Il ne serait pas surprenant que ce soit l’avis généralement partagé au sein du milieu juridique, au moins jusqu’à la promulgation des récentes règles régissant les témoins experts. Toutefois, dans l’affaire Moore, le juge Wilson a estimé que la promulgation des nouvelles règles doit être interprétée comme un changement à apporter à la pratique existante et considérée comme l’imposition d’une interdiction d’examen des ébauches du rapport par l’avocat mandant.
Dans le cadre de l’affaire Moore, une affaire de faute professionnelle médicale, le plaignant prétendait que le médecin, le défendeur, avait traité une blessure mineure de façon inappropriée, résultant ainsi en une déficience permanente du bras du plaignant. Au cours du procès, il a été découvert qu’un des experts du défendeur avait pris part à une discussion d’une heure et demie avec l’avocat mandant du défendeur au sujet d’une ébauche de rapport préparée par l’expert en question et que, à la suite de cette discussion, celui-ci a modifié son rapport conformément aux suggestions de l’avocat mandant. Une des questions relatives à la preuve soulevée par le tribunal portait sur le caractère approprié de l’examen des ébauches du rapport des experts par l’avocat mandant et l’offre de conseils ou suggestions par celui-ci visant à orienter l’élaboration des ébauches.
Au paragraphe 50 de la décision de l’affaire Moore, le juge Wilson fait remarquer qu’en vertu des nouvelles règles régissant les témoins experts en Ontario, la première fonction de l’expert consiste à venir en aide au tribunal. En effet, en Ontario et en Colombie-Britannique, les témoins experts font des déclarations reconnaissant cette fonction et conviennent de la respecter. La grande importance accordée aux nouvelles règles du tribunal vise à assurer l’indépendance et l’intégrité de l’expert. Cela étant dit, le juge Wilson a écrit au paragraphe 52 que « le fait de discuter des ébauches de rapport avec l’avocat mandant s’avère inapproprié et sape l’objet des [règles du tribunal régissant les experts], ainsi que la crédibilité et la neutralité de l’expert ».
Au paragraphe 299, le juge Wilson a déclaré que, si l’avocat mandant souhaite clarifier ou amplifier certains éléments du rapport final de l’expert, il doit faire sa demande par écrit et la divulguer à la partie adverse. Au paragraphe 520, le savant juge a fait savoir que « tout changement apporté au rapport final de l’expert à la suite des corrections, suggestions ou clarifications de l’avocat mandant doit faire l’objet d’une diffusion entière par écrit afin d’assurer la transparence du processus et la neutralité du témoin expert ». En d’autres mots, les modifications demandées par l’avocat mandant ne doivent pas mettre l’expert ou celui-ci dans l’embarras au moment de leur divulgation à la partie adverse ou au tribunal.
Au moment de la rédaction du présent article, l’affaire Moore n’avait pas été examinée par d’autres tribunaux. Les commentateurs qui examinent la décision de l’affaire Moore sont incertains quant à son caractère jurisprudentiel dans les procès futurs. Sans aucun doute, les juges y feront allusion, et, que la restriction suggérée par le juge Wilson soit adoptée ou non par d’autres tribunaux, l’affaire met néanmoins en lumière les risques liés à une relation trop étroite entre l’expert et l’avocat mandant, ou même le client.
On pourrait affirmer que l’indépendance et l’impartialité de l’expert ne suffit pas; l’expert doit également prouver qu’il est indépendant et impartial et plus il y a d’échanges entre l’expert et l’avocat mandant, particulièrement s’ils ne se limitent pas aux écrits, plus le risque que le tribunal se fasse une opinion négative à l’égard de l’indépendance et de l’impartialité de l’expert est grand. Il est suggéré d’appliquer ce qui précède, qu’il y ait ou non une interdiction d’examen des ébauches par l’avocat mandant. Comme le démontre la décision dans l’affaire Laichkwiltach Enterprises Ltd v F/VPacific Faith (The), 2007 BCSC 1852, à moins que le tribunal juge que le rapport de l’expert n’ait pas été influencé par l’avocat mandant ou le client, il est peu probable que son opinion soit négative.
Une dernière suggestion relativement à l’affaire Moore consiste en l’obtention d’une lettre de directives complètes avant le début de la production du rapport afin de limiter le besoin de clarifier ou d’amplifier des éléments ultérieurement. C’était un judicieux conseil avant l’affaire Moore qui demeure tout de même une bonne approche du contentieux. En plus d’aider un évaluateur à assister correctement le tribunal, une lettre de directives claires lui permettra de se plier aux exigences liées à la production de rapports non trompeurs et d’éviter de se mettre dans des situations de conflits d’intérêts éventuels ou réels.3
Notes de bas de page
1Voir, par exemple, les Règles de procédure civile de l’Ontario, Règle 53.03 et Formule 53 de ces règles, ainsi que les Règles de la Cour suprême de la Colombie-Britannique, Règle 11-2.
2The Continuing Legal Education Society of British Columbia, Experts and Experts’ Reports ‘The Court’s Perspective,’ l’honorable juge Lance S.G. Finch (à l’époque), novembre 1988.
3Normes uniformes de pratique professionnelle en matière d’évaluation au Canada, sections 4.2.11, 5.3 5.11, 14.7.
Note : Le présent article vise à susciter des discussions et à sensibiliser les praticiens à certains défis liés au droit. Il ne doit pas être considéré comme des conseils juridiques. Toute question concernant le rôle d’un évaluateur en tant que témoin expert doit être posée à des personnes qualifiées du domaine du droit ou de l’évaluation.